Notícia

Trabalho externo e o controle de jornadas

14 Sep 2016

TRABALHO EXTERNO E O CONTROLE DE JORNADAS

PARECER JURÍDICO EXPLICATIVO

Assunto: Introdução e explicações gerais acerca de como o controle de jornada se relaciona com o trabalho realizado por empregado fora das dependências do empregador.

Solicitante: Sindicombustíveis.

RELATÓRIO

Trata-se de parecer no qual o solicitante requer esclarecimentos gerais, amplos e práticos da sistemática de controle – ou ausência de controle – de jornada sobre empregados que praticam a chamada jornada externa, compreendida pelo labor fora das dependências da empregadora. Para tanto, utilizam-se a experiência prática, a análise jurisprudencial e o posicionamento jurídico deste escritório em relação aos quadros fáticos que ensejam o dever de controle de horários destes trabalhadores.

É o relatório.

JORNADA DE TRABALHO

No ordenamento jurídico brasileiro, a regulamentação da jornada de trabalho dos empregados da iniciativa privada é de tal importância que seus limites estão inscritos logo no artigo 7º, inciso XIII, da própria Constituição Federal:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

...

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

Vemos, portanto, que o constituinte, quando promulgou a nossa Constituição vigente, nos idos de 1988, deu especial importância aos critérios que limitam a quantidade de horas que um trabalhador pode laborar durante o dia e durante a semana. O fez logo no próprio texto constitucional para garantir que estes limites, tidos como garantias fundamentais, fossem muito difíceis de se alterar.

Esta condição se dá pelo fato de que os limites de jornada não resguardam apenas o equilíbrio econômico do contrato de trabalho (no que diz respeito à relação quantidade de trabalho x valor de remuneração), mas principalmente as condições de higidez do empregado - ou seja, da preservação de sua saúde contra a exaustão e contra os efeitos deletérios das rotinas ásperas de trabalho exacerbado a longo prazo – e da preservação de seus direitos ao lazer e ao convívio familiar, social e comunitário.

Logo, a limitação de jornada abarca indiretamente os mais relevantes direitos fundamentais e sociais do indivíduo, protegendo-os, razão pela qual este tema é de essencial importância – e observância – quando o empregador se deparar com as limitações de tempo no qual o empregado lhe presta serviços.

Apontamos que a Justiça do Trabalho é especialmente severa e minuciosa no que diz respeito às questões de jornada de trabalho, pelo que frisamos que este tema, dentre aqueles relacionados ao contrato de emprego, está dentre os de maior valia.

DO CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO

Uma vez constatada a importância do limite de jornada, fica claro que, para que este limite se observe na prática, o legislador não mediu esforços para garantir, por meio da Lei, a constituição de ferramentas e dispositivos que permitem o controle destes limites de tempo de trabalho.

É o que vemos no texto da Consolidação das Leis Trabalhistas, diploma legal que trata da ferramenta de controle de jornada em seu artigo 74, com a seguinte redação:

Art. 74 - O horário do trabalho constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma.

§ 1º - O horário de trabalho será anotado em registro de empregados com a indicação de acordos ou contratos coletivos porventura celebrados.

§ 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso.

§ 3º - Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará, explicitamente, de ficha ou papeleta em seu poder, sem prejuízo do que dispõe o § 1º deste artigo.

Em resumo, todo o empregador com mais de dez empregados fica obrigado a realizar registro de jornada de seus empregados, lhe anotando os horários de entrada e saída com precisão, segundo sistemática prevista e aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

Mas não é só isso: os controles ponto devem ser fidedignos, deter alguma forma de anuência do empregado (assinatura nas respectivas fichas – ou o próprio controle biométrico, que se baseia nas características físicas do trabalhador para confirmar a autenticidade na produção aqueles registros) e se apresentar de maneira não uniforme (ou seja, conter variações de horário, para não serem reputados britânicos e, consequentemente, inválidos).

Além disto, as falhas no registro de ponto serão sempre presumidas em favor do empregado. Tal quer dizer que, se a empresa deixar de anotar os horários do trabalhador quando era o seu dever fazê-lo – dever este que é a regra geral – será presumido, em eventual reclamação trabalhista, como verdadeiro o horário que o trabalhador alegar que trabalhava, cabendo ao empregador fazer prova em contrário.

Exemplo prático: A empresa X detém 12 empregados, todos trabalhando dentro de suas dependências das 08h00 às 17h00, com 01h00 de intervalo para alimentação. A empresa X não registra os horários de trabalho de seus empregados em cartão-ponto.

Insatisfeito, João, empregado da empresa X, entra com reclamatória trabalhista, listando, dentre os pedidos, que não lhe eram pagas horas extras. Por oportunismo e má-fé, João alega que trabalhava das 08h00 às 19h00, e que nunca conseguia fruir de seu intervalo intrajornada de 01h00, fazendo, na prática, cerca de 40 minutos.

A empresa X não tem registro de horários do João, pois de fato não o fazia com nenhum de seus empregados, a pesar de deter a obrigação legal de fazê-lo.

Na produção de provas nem a empresa X nem João levam testemunhas.

Em sentença, o juiz da causa condena a empresa X ao pagamento de horas extras a João como se este trabalhasse das 08h00 às 19h00, com apenas 40 minutos de intervalo.

No exemplo acima – ainda que extremo - temos um caso típico de decisão na qual o descumprimento, pelo empregador, da obrigação de controle de jornada gera a presunção de veracidade dos horários alegados pelo trabalhador.

Fica no ar o sentimento de estranheza e sensação de injustiça. Ver que João, em que pese tenha trabalhado dentro dos limites da Lei, fora agraciado pela Justiça mesmo agindo de má-fé e mentindo, passa a sensação de que a Justiça é pervertida e pouco ética.

Mas a dureza deste quadro hipotético acima delineado serve como lição de muita importância: a relação entre patrão e empregado é contratual, e não moral. Isto implica dizer que cada uma das partes do contrato possui obrigações e atribuições próprias suas e que, se descumpridas, não importa o quão injusto pareça, gerarão resultados muito negativos a quem as descumpre, mesmo que materialmente a realidade – e a moralidade – apontem no sentido contrário.

Dica: O juiz não tem como saber o que se passou de fato no contrato de trabalho. No máximo tem acesso a descrição desta realidade somente por meio de documentos e das testemunhas. É por isso - e por sua obrigação de decidir sobre as causas - que ele é obrigado a confiar cegamente nos meios de prova. Se por quem cabia a prova houver falha, a outra parte poderá – e muitas vezes fará – uso de vantagem indevida para lhe arrancar dinheiro, mesmo que de forma imoral.

A partir destes elementos começamos a ver o quão importante é o controle sobre a jornada no contrato de emprego, e por que as ferramentas de controle de jornada são muito necessárias para se evitar dissabores futuros – muitas vezes revoltantes.

Aqui um detalhe muito importante, já citado, e que citamos novamente para que jamais se esqueça: a obrigação de controle de jornada é a regra – a sua ausência, exceção.

Logo, vemos que a empresa, ao se colocar em quaisquer dos casos de exceção ao controle de jornada (dos quais se falará adiante), automaticamente atrai para si um enorme risco, pois a regra é a obrigação de controle, bem como o ônus da prova da condição de exceção é igualmente do empregador.

Por isso, é nossa sugestão para máxima segurança que sempre seja mantido o controle de jornada por meios hábeis de registro. Pode ser um pequeno acréscimo de custo e trabalho agora, mas certamente será umenorme alívio para dores de cabeça no futuro.

DAS EXCEÇÕES AO CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO

Vimos acima que a obrigatoriedade do controle de jornada é a regra geral do ordenamento jurídico. Todavia, a própria CLT indica exceções a esta obrigatoriedade de controle.

É o que se vislumbra no objeto deste parecer explicativo: a jornada externa do artigo 62, I, da CLT.

Entretanto, toda a exceção a uma regra forte e importante é sensível e muito pouco elástica. Somente a sua comprovação cabal livrará aquela que pretende nela enquadrar-se de cair na vala comum do quadro geral.

Para iniciar a análise desta exceção ao controle de jornada, nada melhor do que uma análise literal do que dispõe o referido artigo de Lei:

Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

O Artigo 62 da CLT está incluído no seu Capítulo II, que trata “Da Duração Do Trabalho”. Portanto, quando diz que não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo, o diz com relação aos empregados que se amoldam nas disposições por ele elencados.

Em seu inciso “I”, fala dos empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho.

Repare-se que o texto da Lei não fala apenas em empregado externo, mas sim em empregado externo que exerça atividade incompatível com a fixação de jornada. Portanto, a mera condição de exercente de atividade externa não basta.

Para se enquadrar na exceção, é necessário que a atividade seja externa E incompatível com fixação de jornada.

Isto invariavelmente nos leva a uma pergunta: o que seria esta incompatibilidade prevista em Lei?

Para responde-la, temos de voltar ao tempo em que a CLT foi editada; o longínquo ano de 1943.

O uso do termo longínquo acima não é mero artifício de estilística textual do escriba. Diz-se longínquo porque, de 1943 para cá, a realidade do mundo – e da tecnologia – mudou. As regulações laborais andam de braços dados com a evolução da indústria e, por associação, com a tecnologia; por isto estas disposições sempre serão, em maior ou menor grau, subservientes ao pragmatismo do mundo quando de sua interpretação.

Em 1943 os meios de comunicação eram extremamente restritos. A televisão ainda era algo inexistente no Brasil. A telefonia fixa ainda engatinhava, com cada uma de suas linhas custando uma pequena fábula. A internet ainda precisaria de 52 anos para surgir no país e smartphones, tablets, laptops e outras conveniências tecnológicas que hoje são indissociáveis do cotidiano sequer poderiam ser imaginadas, que dirá as formidáveis comunicações wireless entre estes aparelhos que permitem, em qualquer rincão deste país continental, a comunicação direta e em tempo real entre quaisquer indivíduos até da mais simples estirpe.

Da mesma forma as relações laborais tornaram-se mais dinâmicas. A sinergia produtiva (a somatória de forças positivas em cadeia, por diversas empresas, para um crescimento produtivo que transcenda os chãos da fábrica e faça empregados de prestadores e tomadores de serviço andarem lado a lado), a globalização e a infinitamente maior interação entre produtores para os mais diversos engendramentos produtivos eram elementos praticamente inexistentes naquela época. Terceirização era fábula, bem como grupos econômicos coisa da qual ninguém ouvia falar.

Portanto, interpretar o texto da Lei feita para a realidade de um período histórico pode ser um enorme desafio 70 anos mais tarde. Anacronismo é o nome que se dá a uma discrepância de dois elementos no tempo, e a CLT faz se um exemplo disto: é como uma senhora centenária utilizando um smartphone de última geração – a compatibilidade não é nada perfeita, e é por isso que a Lei Trabalhista há de ser interpretada ao sabor das necessidades reais do momento presente.

Quando o legislador, nos anos 40, imaginou o conceito de jornada externa a que se referia quando de sua pena saiu o texto do artigo 62 da CLT, preferiu por listar diretamente exemplos de quais seriam as profissões que não se enquadravam como aptas a sofrer um controle. Dizia o artigo 62 da CLT de então, em sua letra “a”, dos que não se afiguravam no regime de controle de horários, sendo eles:

“a) vendedores pracistas, viajantes e todos quantos exerçam funções de serviço externo, sem controle de horário de trabalho, sem prejuízo, porém, do direito a repouso remunerado em domingos ou feriados e a férias anuais;”

Logo, vemos de forma cristalina que o espírito daquela Lei era contemplar com exceção todas as funções que se fizesse da porta da empresa para fora pois, factualmente, não existiam meios possíveis de contato entre o patrão e o empregado fora das dependências da empresa em 1943, nem tão pouco o engendramento produtivo se fazia tão prolífico e sinérgico.

Foi com a edição da Lei 8.966/94 que se alterou o texto do artigo 62 da CLT para sua redação atual, onde o termo incompatível, de tamanha importância, foi adicionado. E não é para menos. O legislador, no início da efervescência tecnológica dos anos 90, bem como em tempos de iminente globalização econômica e desenvolvimento das conformações dos conglomerados industriais como temos hoje, com novas tecnologias antes inimagináveis aplicadas à cadeia produtiva, previu que seria questão de tempo até a comunicação superar as barreiras da distância e permitir, com isso, que patrão e empregado detivessem linha direta e contínua de comunicação e fiscalização em tempo real, mesmo além dos muros prediais da sede da companhia.

A partir de tal advento, o conceito de “incompatível” se tornaria cada vez mais diminuto, na medida em que a tecnologia da comunicação em tempo real possibilitaria ao patrão saber a todo e qualquer momento onde o empregado estava, e se este estava realizando trabalho em favor da empresa. Se tornaria cada vez mais fácil a fiscalização da jornada, portanto.

Isto posto, o legislador de 1994 cuidou de manter o exato mesmo espírito originário previsto pelo legislador de 1943 quando tratou da jornada externa: sempre que o patrão puder saber onde está o empregado e o que este faz, terá também a obrigação de controlar-lhe a jornada e obedecer os respectivos limites. Só mudou a amplitude deste controle.

É por este motivo que o termo genérico “incompatível” foi utilizado: o artigo 62, inciso I, é atemporal, aplicando-se ao sabor das evoluções tecnológicas e econômicas vigentes e vincendas que dão cada vez mais controle ao patrão sobre a prestação de trabalho desempenhada pelo empregado. Tende-se assim ao estreitamento cada vez maior dos casos da exceção de controle de jornada ao trabalho externo.

De forma convergente a este histórico estão as disposições e interpretações dos Tribunais. Hoje se fala não mais em jornada externa como elemento excepcionante, mas sim em possibilidade de controle de jornada, sendo que a análise da existência de tal possibilidade é que vai enquadrar – ou não – o empregado na condição de alheio ao sistema de controle de horários.

Vejamos recente decisão de nosso próprio Tribunal (TRT-9) a este respeito:

TRABALHADOR EXTERNO - POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA - HORAS EXTRAS DEVIDAS. 

A configuração do exercício de atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, nos termos do art. 62, I, da CLT, surge da impossibilidade de o empregador fiscalizar a jornada, diante da natureza dos serviços prestados. No caso, demonstrado que o exercício do trabalho externo era compatível com o controle de horários, a trabalhadora faz jus ao pagamento horas extras e reflexos. Recurso da reclamada a que se nega provimento no particular. (RO 03887201102009004, TRT-9, Relator Benedito Xavier Da Silva, 7ª Turma, DEJT 05-06-2015, Recorrente: Jbs S.A., Recorrida: Maria Angela da Silva Maluta).

Logo, é a efetiva possibilidade de controle de jornada que vai determinar a aplicabilidade da exceção ao caso, sendo que o enquadramento varia de caso a caso, a depender da análise material das condições de trabalho do empregado que se pretende ver excepcionado.

Por tal motivo, pouco importa se a empresa anota o registro e a CTPS do empregado como sendo de trabalho externo. Se ficar provado que ela detinha meios de fazer este controle na prática, então será tragada novamente à vala comum do artigo 74 da CLT, e aí temos de encarar a situação da empresa X dada como exemplo lá atrás, pois os registros de horário do empregado serão inexistentes.

Se por qualquer motivo o empregador não conseguir provar que se qualifica para ser excepcionado da obrigação do controle de horários, então este empregador terá a infelicidade de cair em condição muito similar à da empresa X no caso hipotético que trouxemos como exemplo.

Mas e então, quais são os ditos meios de controle de jornada?

DOS MEIOS DE CONTROLE DE JORNADA

Conforme recém abordado, o que vai determinar se o trabalhador exerce – ou não – jornada externa incompatível com o controle de jornada são as condições fáticas de seu contrato: a possibilidade real de a empresa fazer tal controle.

E diga-se mais: basta que a empresa tenha a possibilidade de tal controle. Portanto, mesmo se na prática não fizer, poderia ter feito; e se não fez, deveria tê-lo. Não o fazendo, arcará com o ônus do artigo 74 da CLT.

Portanto, todo o meio que possibilite o controle de localização, rota, rotina ou atividade do empregado é potencialmente perigoso para fins de se afastar a exceção do artigo 62, I, da CTL de um referido contrato de emprego externo.

Qualquer meio de controle basta.

Assim, se o empregado passa boa parcela do dia em comunicação com seu superior através de celular (a exemplo em início e término de jornada, especialmente), de modo que o empresário saiba o que e quando este empregado está fazendo, terá reputada a possibilidade de controle.

Da mesma forma, e-mails são muito perigosos, pois detém horário de envio no corpo da mensagem e possibilitam o controle eficaz da quantidade de labor prestado. Se a troca de mensagens é contumaz, está configurada a possibilidade de controle.

Para aqueles empregados que utilizam veículo da empresa, o GPS, bem como outros elementos de ciência de localização do automóvel (como rastreadores e até mesmo tacógrafos computadorizados que indicam até o tempo de paradas com o motor ligado), é outro tremendo indício da possibilidade de controle de jornadas.

Há ainda os empregados que prestam serviços em sede de outras empresas, como prestadores terceirizados. Estes, quando submetidos à fiscalização de preposto da empresa cliente (como informativo de faltas e atrasos, por exemplo), terão reputada como possível a sua fiscalização de horários.

Palm tops e tablets, especialmente nos casos de vendedores que lançam vendas em tempo real, certamente terão seus relatórios de vendas utilizados como indício da possibilidade de meio de controle de jornada.

Assim, somente na estrita impossibilidade de controle de jornada é que a empresa pode se esquivar da obrigação de controlar os horários do trabalhador.

Exemplo: imaginemos a figura de um profissional que é técnico em manutenção de bombas de combustível, atuando de forma a atender diversos postos de combustíveis em um município de grandes dimensões como Curitiba.

Dado o volume de reparos e verificações que este fará, necessariamente sua jornada de trabalho será majoritariamente externa, pois sairá de um posto a outro de forma direta, sem passar na empresa neste meio tempo.

Portanto, seu empregador lhe anota a condição de trabalhador externo em CTPS e ficha funcional, bem como lhe deixa de fiscalizar a jornada.

Todavia, este empregado passa diversas ordens de serviço por dia ao empregador com descritivos do serviço prestado, o tempo de serviço e o material utilizado para os reparos e manutenções realizadas, possibilitando a posterior cobrança.

Da mesma forma, seu superior direto lhe passa mensagens e ligações por celular durante todo o dia lhe informando onde seus serviços estavam sendo solicitados.

Ao início e ao final do dia, o empregado passa na sede da empresa para pegar e deixar os equipamentos de trabalho – de propriedade da empregadora – e o veículo, o qual conta com tacógrafo e GPS.

Para ser fiscalizado quanto a horários, bastaria que a empresa: a) verificasse o histórico de GPS do veículo; b) realizasse simples conferência dos horários constantes nas ordens de serviço; c) conferisse os horários em que o empregado chega na empresa antes do serviço e após o término do mesmo e; d) calculasse, pelo itinerário do dia, quanto tempo o empregado usa por serviço e quantos serviços faz por dia para ter ciência da média de horas praticadas por jornada.

No exemplo acima, vemos que de uma relação inocente e aparentemente externa, a princípio sem controle de horários, emergem nada menos do que 04 meios distintos de possibilidade de controle de jornada que certamente afastarão qualquer alegação de exceção do artigo 62, I, da CLT;

basta a atuação de um advogado recém-formado para obter uma condenação da empresa no caso acima.

Somente uma rotina frouxa e baseada em confiança, sem ligações com cobranças diárias, sem envio de e-mails diários e sem qualquer forma de fiscalização indireta por terceiros ou direta por prepostos é que pode se encaixar na exceção do artigo 62, I, da CLT, e ainda assim não se afasta por completo os riscos.

Então, o que fazer?

DAS FORMAS DE CONTROLE DE JORNADA DO EXTERNO

Nossa principal recomendação é efetivamente fiscalizar a jornada do empregado externo, e tal é muito simples.

Basta que o empregado fique incumbido de realizar as próprias anotações de jornada em folha externa, de sua posse, bem como que seja incumbido de realizar a entrega destas anotações no mínimo semanalmente à empresa.

Ordena-se a desnecessidade de prestação de horas extras e realização de intervalo intrajornada. Se ainda assim o obreiro descumpre tais obrigações, se lhe aplicam advertências e suspensões disciplinares.

Em caso de extrema insubordinação, o remédio é a justa causa.

Temos expertise neste procedimento e podemos auxiliar em sua implantação plena.

Fato é que toda esta sistemática pode – e sugere-se que deve – ser implementada quando quaisquer dos elementos anteriormente citados como geradores de indício de possibilidade de controle de jornada se fizerem existentes no contrato de emprego externo.

Inicialmente a fase de implantação poderá ser dificultosa, mas a segurança jurídica a longo prazo é compensadora. Ter todas as jornadas anotadas é afastar o risco de ver-se logrado por uma reclamatória trabalhista oportunista na qual restam prejudicadas as suas chances de defesa.

MAS SE ESTE TIPO DE CONTROLE NÃO FOR UMA OPÇÃO...

Então resta eliminar os elementos potencialmente configuradores da possibilidade de controle de jornada.

Restrinja-se o uso de telefones celulares próximo ao início e término de jornada, bem como e-mails. GPS e outros eletrônicos de geolocalização devem ser inacessíveis à empresa, bem como toda e qualquer cobrança não deve ser feita de maneira diária. Passagens na empresa no início e término de jornada são proibidas.

O Trabalhador deve igualmente gozar de liberdade de itinerário e de rota.

Por fim, não deve estar condicionado à fiscalização de terceiros, bem como jamais lhe pode ser chamada a atenção por faltas ou atrasos.

Esta é – de longe – a segunda opção mais segura.

Veja-se que, com isso, igualmente há um custo pelo atravancamento da natural prática da atividade produtiva do empregado. Por mais que os meios de controle gerem custos, os meios seguros de não-controle levam a perdas de produtividade. Ambas as modalidades têm seus ônus.

Não se pode esquecer, por fim, que a tendência a longo prazo é de extinção da condição da exceção de jornada externa, pelas próprias condições materiais e tecnológicas que interferem na realização dos contratos de emprego.

CONCLUSÃO

Verificadas a legislação vigente e as normativas típicas aplicadas à espécie, conclui-se que: a) a exceção do trabalhador externo ao controle de jornada é uma exceção perigosa, de estrito controle e que causa sempre riscos à empresa; b) não basta que o trabalho se dê de maneira externa para que a empresa se beneficie do que diz o artigo 62, I, da CLT, mas se faz necessário que não haja efetiva possibilidade de controle de jornada; c) todos os meios telemáticos de comunicação representam perigo, na medida em que tendem a ser interpretados como ferramentas que permitem o controle de jornada; d) existem maneiras de se estabelecer um controle eficiente de jornada externa sem gerar ônus excessivo ao empregador e; e) para se manter o regime de exceção, necessário extrema limitação dos meios de comunicação entre patrão e empregado.

Desta sorte, resta entregue à apreciação da solicitante as conclusões do parecer explicativo solicitado.

É o que cumpre elucidar, SMJ.

Curitiba, 5 de setembro de 2016.

THIAGO B. ZENI MARENDA

OAB/PR 67.944

Fonte:

Rua Nilo Peçanha, 897 - Curitiba - PR
© 2014 Zucolotto Sociedade de Advogados. Todos os direitos reservados. | Desenvolvido por Zitrone.